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浅谈对建设工程施工过程中的索赔与反索赔
来源:本站 作者:dahai 日期:2013/5/10 14:25:17 浏览次数:3355

当前,建设工程施工中的索赔与反索赔问题,引起越来越多的工程管理者重视,在我国市场经济建设正在走向法制管理轨道之际,索赔作为一种管理手段,在同样环境条件下,开展索赔管理的企业能够比不开展索赔管理能获得更好的经济效益。提起索赔,人们往往认为是承包商向业主索赔,实际上,在施工阶段,业主向承包商提出索赔的机会也是很多的。

索赔是指在合同履行过程中,对于并非自己的过错,而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失,向对方提出经济补偿和时间补偿的要求。工程索赔是双向的,包括施工索赔和业主索赔两个方面,一般习惯上将承包商向业主的施工索赔简称索赔”,将业主向承包商的索赔称为反索赔

一、对索赔与反索赔的认识

在业主和承包商的协议中,索赔与反索赔占有非常重要的地位,由于施工中现场条件、气候条件、施工进度、物价的变化,以及合同条款、规范、标准文件和施工图纸的变更、延误等因素的影响,使得工程承包中不可避免地出现索赔,索赔是工程承包中经常发生的现象。如果对方不履行或不适当履行义务时,受损方提出补偿自身损失的要求,是维护自己的正当权益,是增加利益或减少损失的正当手段。同时,索赔也是对合同的补充和完善,是承包、发包双方之间承担风险比例的合理再分配,是合同管理的正常业务。

关于索赔与反索赔的内涵,应根据《合同法》和《合同条件》的规定,理解和解释索赔与反索赔。索赔是双方面的,乙方可以向甲方提出索赔,甲方也可以向乙方提出索赔,这是由甲、乙双方之间平等的主体地位所决定的。工程施工中发生了干扰事件后,双方都想在合同中找到对已方有利的条款并作为依据,追回在事件中产生的损失。同时又想在合同中找到对另一方不利的条款,尽量推卸掉已方的责任,防止已方可能产生的经济损失。因此把追回已方损失的手段称为索赔,把防止和减少合同另一方向已方提出索赔的手段称为反索赔。也就是说,凡是主动提出权利要求的,均被称为索赔;凡是对此项索赔进行反驳、修改或拒绝的行为,均属于反索赔

二 索赔事件的成因

1 业主违约 业主没有按合同规定的要求交付设计资料、图纸;未按合同规定的日期交付施工场地,提供道路、水电等施工条件,使承包商的施工人员和设备不能进场,或进场后不能正常开展工作,出现人员窝工、停工和机械闲置;没有按合同规定的时间和数量支付工程款;供应材料、设备不及时或不合格等。

2 不利的自然条件与施工条件 不利的自然条件是指施工中遭遇到的实际自然条件比招标文件中所描述的更为困难和恶劣,即使有经验的承包商也无法预测,如承包商遇到了现场气候条件以外的外界障碍或条件。若遇到图纸上未说明的地下构筑物或文物等施工条件,施工单位可提出工期延长和成本补偿。

3 设计变更 由于工程项目建设周期长,工程受地形、地质、水文、气象等自然条件变化和技术、经济环境变化的影响,可能导致项目施工时实际情况与招投标时相比发生变化,故工程施工中经常发生设计变更。而承包商的报价是以原招标文件和设计图纸为基础计算的,根据合同条款,施工图纸中改变任何工作数量和性质,或改变工程任何部分的施工程序或施工方案,导致承包商实际完成的工程量超过或少于工程量表中所列工程量的15%以上,允许对有效合同价进行调整;在施工过程中,监理工程师指令增加新的工作、改换建筑材料、暂停或加速施工等引起新的施工费用或需要延长工期,承包商可就此提出索赔要求。

4 工期延期 工期延期的索赔通常包括两个方面:一是承包商要求延长工期;二是承包商要求偿付由于非己方原因导致工程延误而造成的损失。工程施工中,由于天气、水文、地质等因素影响,都可能造成工程工期延长或延误。当承包商额外支出的费用得不到补偿时,影响工程进度,势必引起索赔。有时工期和费用两种索赔可能同时存在,如业主未按合同要求按时提供设计图纸、施工现场等。

5 加速施工 当工程项目计划进度受到干扰,影响了总目标工期的实现,导致项目不能按时竣工,业主认为工程推迟完工将给自己带来重大的经济损失或政治影响时;或由于部分工程的延期导致一系列工程的延期时,业主可采用赶工措施,发布加速施工指令,要求承包商投入更多资源来完成该工程项目,保证总目标工期的实现,这必然导致承包商工程成本的增加,引起承包商的索赔。

6 业主不正当地终止工程 由于业主不正当地终止工程,承包商有权要求补偿损失,其数额是承包商在被终止工程中的人工、材料、机械设备的全部支出以及各项管理费用、保险费、贷款利息、保函费用的支出(减去已结算的工程款),并有权要求赔偿其盈利损失。

7 风险引起的索赔 包括合同风险、经济风险、不可抗力等。合同风险指合同文件的缺陷,如合同条款规定用语不够准确、相互间存在着矛盾等。经济风险指由于货币贬值、物价上涨造成人工费和材料费增长,引起工程成本的增加;政策法令的变化及汇率变化等。不可抗力指合同当事人不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况,如极端恶劣的气候、洪水及战争、动乱等,使工程中断或合同终止引起索赔。

三、正确对待索赔与反索赔

(一) 索赔的种类

1、工程质量索赔

工程质量好坏直接影响到工程使用后业主的利益。为了保证工程质量能达到预期的结果,业主将为此单独组织一个管理班子,选定专门的管理人员,甚至花费高额咨询费,外请有较好声誉的工程咨询公司或专业的监理公司以帮助管理工程。然而,这一切措施并不意味着就能减轻承包商对施工质量应负的责任。他应该承担除风险及甲方责任以外的工程质量造成损害的风险。这类索赔通常表现为:要求承包商对有缺陷的产品进行修补;要求承包商对不能通过验收的产品进行返工;要求承包商对因为选料不当影响质量的产品拆除;要求承包商在规定的时间内修复其存有质量问题的工程。

2、工程进度索赔

施工合同中已明确规定了工程完工的日期,除在合同执行中业主代表批准的延长式期外,承包商必须在合同规定日期内完成合同所规定的工程内容,否则,业主就会提出进度索赔。否则,甲方就会提出进度索赔。

3、质量保证金的预扣

质量保证金是业主为了促进承包商在施工中精心管理以达到合同预定的质量标准所扣留的工程款项。同时合同中注明,业主预扣合同总价的3%作为质量保证金,待竣工验收经主管部门确认符合所规定的标准时,业主返还给承包商。达不到标准时,承包商应无条件修补直至达到为止。否则,业主不再返还承包商所扣的质量保证金。

(二)工程反索赔

既然承包商寄赢利希望于索赔,业主也会千方百计地通过反索赔以减少赔偿,保护自己的合法利益。因此,有索赔必然也就有反索赔。反索赔通常是业主对付承包商索赔的手段。索赔和反索赔是进攻和防守的关系,在合同实施过程中承包商必须能攻善守,攻守相济,才能立于不败之地。在合同实施过程中,双方都在寻找索赔机会,一旦干扰事件发生,都推卸自己的责任,并企图进行索赔。不能有效地进行反索赔,同样要蒙受损失。所以索赔和反索赔具有同等重要的关系。

在承包商提出索赔时,业主要做好必要的措施尽量减少因为索赔而给自己造成的损失,一般情况下有以下两种情况:

1、对承包商违约责任进行索赔工期延误索赔;质量不满足合同要求索赔;承包商不履行的保险费用索赔;对超额利润的索赔;对指定分包商的付款索赔;业主合理终止合同或承包商不正当地放弃工程的索赔。

2、对承包商的索赔要求进行评审、反驳与修正此项索赔是否具有合同依据、索赔理由是否充分、程序是否恰当;在索赔事件初发时承包商是否采取了控制措施;认真核定索赔工期、款额,肯定合理的索赔要求,反驳、修正不合理的要求。

(三)正确对待索赔与反索赔需注意的问题

1、只有非承包商责任干扰事件才有可能提出索赔,而并不是所有事件都可以提出索赔。应对干扰事件进行责任分解,分清各方所承担的责任。

2、在合同实施过程中,承包商可以通过索赔争取合法权益、补偿损失,获取最大利润,但不可滥用;也不要不敢用。如何既能取得索赔的成功,又不影响双方关系及自己的信誉,这与承包商索赔策略及技巧有关。

3、索赔是双向的,索赔与反索赔是相伴相生的。可以是承包商提出索赔,也可以是业主提出反索赔。承包商通过索赔保护自己的合法权益的同时,应严格按合同施工,避免被对方索赔,蒙受更大的损失。业主可利用合同条款赋予的权利,根据对工程项目的监督管理的记录、分析,从多个方面向承包人提出反索赔。对于业主而言,正确处理承包人的索赔是保证工程顺利进行、减少投资的一项重要措施,所以在工程建设中必须正确处理好索赔与反索赔的关系。

(四)索赔与反索赔的技巧

1、索赔的技巧

索赔是一项十分重要和复杂的工作,涉及面广,合同当事人应设专人负责索赔工作,指定专人收集、保管一切可能涉及索赔证据的资料,并加以系统分析研究,做到处理索赔时以事实和数据为依据。

1)正确把握提出索赔的时机  索赔过早提出,往往容易遭到对方反驳或在其他方面可能施加的挑剔;过迟提出,则容易留给对方借口,索赔要求遭到拒绝。因此,索赔方必须在索赔时效范围内适时提出。

2)及时、合理地处理索赔  索赔发生后,必须依据合同的准则及时地对索赔进行处理。如果承包人的合理索赔要求长时间得不到解决,单项工程的索赔积累下来,有时可能影响整个工程的进度。此外,拖到后期综合索赔,往往还牵涉到利息、预期利润补偿、工程结算以及责任的划分、质量的处理等,大大增加了处理索赔的困难。因此,尽量将单项索赔在执行过程中加以解决,这样做不仅对承包人有益,同时也体现了处理问题的水平,既维护了业主的利益,又照顾了承包人的实际情况。

2、反索赔的技巧

有索赔必然存在反索赔,合同任何一方都不会任由对自己不利的索赔产生而坐以待毙,采取一切措施所索赔成为其必然选择。

1)反击或反驳对方的索赔报告   否定索赔方不合理的要求,接受其合理的要求,从而大量地压低索赔金额,这是反击或反驳对方的索赔报告要达到的预期目标。而己方反击或反驳对方的索赔报告是指己方找出理由和证据,证明对方的索赔不符合客观事实,不符合合同规定,缺乏根据,计算不准确,最终提出反索赔报告,以推卸或减轻己方的赔偿责任,使己方不受或少受损失。

2)主动提出索赔以对抗对方的索赔   在反索赔中进行索赔,也是反索赔的一种有效方法。在进行反索赔时,在可能的条件下,可以实事求是地提出己方的索赔,用己方的索赔对抗或平衡对方的索赔要求,使最终解决双方都作让步或不支付,或减少对方索赔的费用,乃至超过对方的索赔。因此,抓住对方的失误或把握这个理由进而提出索赔,这为最终解决索赔争议奠定了良好基础,也是迫使对方做出让步的最常用手段。进行反索赔一方应该建立这种反戈一击的意识,以便在市场竞争中有力地保护自身的合理权益。

综上所述,索赔和反索赔是根据不同的索赔对象而界定的,其根本目的就是合同的一方向另一方就对方责任引起的事件,向对方提出的补偿要求。索赔与反索赔都必须以合同为依据,要求发生的事件真实、证据确凿,费用计算合理、准确,责任分析要清楚,这样对合同双方处理起来易于接受,减少争议和纠纷。随着建筑领域法制的日益完善,作为建设工程合同的双方,都应严格遵守工程施工合同的相关条款,诚实守信,只有这样,才能保障建设工程领域健康有序地发展。

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